但在改革三十年亦跨过了"摸着石头过河"的困顿的情况下，中央与地方财政权力配置领域的整体性制度却依然未能有效形成。

但我国处于一个开放的世界社会之中，并且我国自改革开放后，不断充分汲取着其他国家的先进理念与制度，包括宪法理论与制度在内。同时，通过域外宪政实践与宪法文本足以佐证信息自决权作为一项基本权利而存在，其理应也成为我国公民的一项基本权利。

在法国，美国式的隐私权与德国式的信息自决权被称为个人资料保护权，经由宪法委员会的解释，以宪法第 66 条为依据发展出个人资料保护权。37随着信息化社会的进展，进而将偏消极性的隐私权解读为控制关于自己信息的权利。9周刚志：《中国宪法学如何超越明希豪森困境》，《江苏行政学院学报》2008 年第 4 期。44现在我们所看到的位置是置于宪法第 33 条，此条位列我国宪法第 2 章公民基本权利与义务中首条的位置。美国主流观点上，将该权利保留的条款视为未列举基本权利证成的宪法依据。

3、10童之伟：《法权与宪政》，山东人民出版社 2001 年版，第 651-652 页，第 297 页。31但事实并没有那样发展，相反，美国联邦最高法院一直以来更象是一个以触碰第 9 修正案与第 14 修正案为乐趣的司法实施机构。何者当为、何者不得为，行为人并不能一目了然，其境况受制于法官意志甚巨。

[6]（P.4、17）强制最小化实际上是要求公权力的运作保持谦抑性。为了对所有的个人目的均保持公平，其自身不但没有目的，反而把所有的个人目的都当成自己的目的，从而作为一有助益于实现多种目的的共同工具而存在。行为能力健全、意思表示无瑕疵、不得违法与背俗等都是高度抽象的一般性规则。最为典型者莫过于民法总则中有关权利能力、行为能力、意思表示有效要件等方面的规定，以及物权法中有关物权法定、类型、内容及其得丧变更等方面的规定。

（注：柯武刚、史漫飞还指出，禁令性制度在干什么上给行动者留下了很大的自由，但禁止某些有害的行为类型(遵循汝不应……思路的消极指示)。自由是只受法律约束、而不因某一个人或若干人的专断意志而受到某种方式的逮捕、拘禁、处死或虐待的权利。

令经济力较强者予经济力较弱者以相当的补恤，不仅让财富产生债务，使民法俨然变成劫富济贫的工具，混淆私法与社会法的分际，而且难免会造成法院不审慎认定加害人是否具有过错，从事的作业是否具有高度危险性，而基于方便、人情或其他因素从宽适用此项公平责任条款，致过失责任和无过失责任不能发挥其应有的规范功能，软化侵权行为规则原则的体系构成。相较于民法通则，我国合同法较大幅度地缩小无效合同的范围，扩展可撤销合同与效力未定合同的范围，使相关当事人保有更多的依其意思行使形成权以决定法律行为命运的机会，在实质上减少了国家强制因素，扩大了合意机制的适用余地，无疑是一种妥适的立法的方向。私人自治的原则化实系国家向私人让渡部分立法权，使私人分享立法权，成为立法者，得藉其自主的立法行为创设规律私人关系的规范;国家虽然也要控制私人立法质量，但法定的控制规范较为形式与空洞，私人的立法意志而非国家意志才具有至尊地位。相较于大陆法系其他国家或地区相应制度——暴利行为制度，法院以显失公平的缘由干预当事人的私人自治相对更为容易。

成为一个形式主义者的惟一的必要条件是一个人对他的前提和他从前提引出结论的方法有最高的信任。正是在此意义上，哈耶克说，法治乃是对一切立法的限制，法治只在立法者认为受其约束的时候才是有效的。分配的正义所关切者则为社会合理地分配利益给社会上的每一份子，并合理的承担义务。（一）民事立法的谦抑性并不是立法者依法定方式作出的任何规则，即符合立法程序民主性的规则皆能有效地捍卫私人自治。

[14][德]拉伦茨:《德国民法通论》(上册)，王晓晔等译，法律出版社2003年版。参见[奥]凯尔森：《纯粹法理论》，张书友译，中国法制出版社2008年版，第92页。

因此，为保证私人自治计，对立法权的限制当属不可避免。对强制性规范为严格解释，可体现为以下数端:第一，当一条私法规范未明定其为任意性规范或强制性规范时，当然应从规范目的来判断其性质。

诉诸私法外学科的智识看待私人自治，当可期待获得一些新鲜的观点，能为私法理论注入一点新鲜血液抑未可知。[18]（P.298）从这个意义上说，从政治哲学的视角思考私人自治可算是私法上私人自治研究的题中应有之义。第229条仅笼统简陋地规定租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力，并未对租赁权产生对抗效力这一效果的发生设置有效的限制。不过，由于强制性规范的实质在于以国家意志主导私人行为，具有排斥私人自治的机能，奉私人自治为主导原则的私法只有对强制性规范作严格解释才能维私人自治于不坠。出处:政法论坛 2012年第3期 进入专题： 私人自治 政治哲学 。这些具有内在联系的品性在整体上锻造出法律行为有效要件这类控制私人立法质量的规范的一种鲜明风格，即工具性或形式性。

有鉴于此，即使是在西方社会的语境之下，学者们也大都充分肯认形式主义应有的价值，如现实主义的代表人物波斯纳即指出，我并不简单地拒绝形式主义。简言之，消极自由就是不受他人的干涉与限制，即所谓免于……的自由(be free from……)。

由于仅为一种有助益的工具，它们并不能决定私人立法者所要创制的规则的具体内容，而只有立法者本人才能藉其立法行为决定其所要做的事情。《欧洲合同法原则》第6:111条第2款。

甚至不少学者还没全面了解形式主义，仅出于迎合潮流就开始对它口诛笔伐。即使一些学者认其为义务，但由于只要当事人诚信地协商谈判了即符合再交涉的要求，并不一定要最终达成一项新合同，从而该义务也被认属行为义务而非结果义务。

国家虽然也要对私人立法行为进行限制，但其对私人立法的质量所作控制十分有限，即基本上只作形式审查，原则上不决定私人立法的具体内容。另一方面，国家似乎又是自由的保障者。质言之，有疑义，从最轻后果。存在个人的自由，乃是高度文明状态的标志。

私人自治乃属人的自由或人类自决这一普遍原则(价值)的一部分，几乎为所有的社会科学所瞩目。一如拉伦茨所言，法律行为之所以产生法律后果，不仅是因为法律制度为法律行为规定了这样的后果，首要的原因还在于从事法律行为的人正是想通过这种法律行为而引起这种法律后果。

由此可见，控制私人立法权的规范是空洞性、辅助性的。钱永祥指出，如果我们关心个人的自由，我们其实是在关心特定制度(以及这些制度所结合搭配成的社会关系体系)是否容许个人拥有自由。

[10](P.204)这种授权有两种，一种是授权个人随自己的意愿依法在一定限度内自律调整自己与他人关系，这就是契约自由的授权，而另一种则是指在法律容许的行为范围内径自保障个人免于第三者一定种类的干扰，特别是国家机构的干扰[11](P.35)。在正义的帷幕之下，政府的强制性权力被用来确使特定的个人或群体得到特定的东西，就这一点而言，它要求对不同的人给予一种差别待遇或不平等待遇，而这与自由社会是不相容合的[6]（P.10－11）。

[15]（P.213）两者之间存在着此消彼长的对立关系。第二，在必须适用概括条款时，法官不能直接援引概括条款充任裁判依据，而须善尽说理义务。这实质上为私人立法者在特定时空情势中依其意思创设具体行为规则提供了广阔空间。……当下有两种不仅不同而且互不相容的事物，都以一名冠之，即自由。

立法者应尽量多委诸私人自决，让强制性规范居立补充地位。但总体而言，追求分配正义的制度在私法中毋宁较为稀罕与少见。

3.不以分配正义为念交换正义所关切者为人与人之间的义务，使人与人在交易中享有公平的合理对待，乃是天然地、内在地与私法相契合的正义类型。[28]邱聪智:《民法总则》，三民书局2005年版。

2.对强制性规范奉行严格解释规则宽严适度无疑才是一种稳健妥适的待人态度与处事立场，法律解释自然也不应例外。概括条款本身具有法官造法的功能，是司法者职务立法化，其间必须考量法规内容、社会事实、个案条件等种种因素，法官个人的价值理解与确信亦会发挥影响，不太可能消除法官判断的空间，也不能奢望判决达致客观性的水准或论证过程可获精确的检证，但要求法官在裁判中充分说理，向当事人、社会共同体论证具体化概括条款的合法性，以尽量缩小法官的判断空间，防免判断流于专断与恣意，提高裁判的透明度，不仅必要，且亦属可行。